时政微周刊丨总书记的一周（9月20日—9月26日）

他力图将宪法安排解释为一个政治反托拉斯机制。

在他看来：专制国家中粗放式的统治，形成了中国社会中被称为‘一盘散沙的人际关系。…具有这种想法的思想家，在近代中国是极为稀有的。

夫此名既立，则自由二字，合依最切之义，定为与政令烦苛或管治太过对立之名词。吾未见程度既至，而不享其福者也。严复引用斯宾塞的话说：民之可化，至于无穷，惟不可期之以骤。一二人之所谓害者，亦不必果为公害也。为藩垣国窌，则必缮之而勿损。

相合云者，如国有议院，其政令即当宽简，或由政令宽简，便可卜知其国之有议院也。如巴克教授所说，这是一种抛弃任何先验假设（尤其是契约论）的方法，它通过重申和加强古老的训诫来维护法律，同时根据法律的历史来对待社会现象。我国1979年的《人民检察院组织法》虽正式将检察机关定位为国家的法律监督机关，但该法以及《说明》却存在以下问题：其一，从内容上看，《说明》中对检察权诉讼监督的定位与人民检察院是国家的法律监督机关的法律定位不一致。

不仅如此，已有法律的规定也不同程度地反映出这一问题。按照《宪法》规定，人大的监督是一种来自国家权力机关的监督，故其监督的范畴远大于检察权，这集中反映在《宪法》对其职权范畴的规定上。当然，这一规定在《宪法》中的体现则是1982年第四部《宪法》的事情。在性质上，检察权的法律定位决定检察权的性质，而检察职权的配置则有赖于检察权的定位。

）[16]如1979年9月9日《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中就指出：今后，加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。其三，从立法程序上看，《说明》没有协调好与当时以及后来《宪法》的关系。

这反映了我国在很长一段时间内对检察权以一般监督为根本的认识。注释:[1]一般监督的提法源自前苏联的检察制度，指检察机关作为苏联的最高监督机构，可以对一切违法现象进行监督。对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。在理念上，当务之急是更新普遍存在的检察权低于审判权的理念。

另一方面，职权的配置应与法律的定位相匹配，全面准确地反映法律定位的本意，防止造成职权配置的缺失、不到位甚至越位。两种监督最大的区别在于，人大及其常委会主要是监督宪法的实施，[5]即人大的监督是从宏观上、权源上进行的监督，而不是针对法律实施中的具体问题进行监督。一般监督为我国建国后至1979年前的检察制度原则上采用。[14]笔者以为，就国家权力而言，检察权与审判权是并列的，但若就审判而言，审判权无疑是高于检察权的。

（一）研究检察基础理论，更新相关理念理论的研究和理念的更新是检察权定位和职权配置的理论基础和支撑，否则，检察职权的配置无异于瞎子骑瞎马，误打误撞。不论是最早建立检察制度的英美法系的英国还是大陆法系的法国，乃至后来第一个社会主义法系的前苏联的一般监督，[1]概莫能外。

应把检察职权的配置纳入到司法体制改革的总体方案之中，从国家整体利益出发，避免以各种似是而非的理由抱着固有的不合理职权不放，避免基于本位的自编、自导、自演。授权制即在人民主权的前提下，由主权机关将国家权力授予其他机关行使，我国采用的即是授权制形式。

所以，新的检察院组织法没有写‘一般监督。[7]1978年，第三部《宪法》第43条恢复了1954年《宪法》第81条的规定，仍然赋予其一般监督的定位：最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律，行使检察权。（六）代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。张智辉：《法律监督辨析》，载《人民检察》2000年第5期。对此，检察院有的同志一直有意见。与建国初期的检察职权相比，该法取消了检察机关参与行政诉讼的职权，增加了两项新的内容：一是地方各级检察院对地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员和公民是否遵守法律，实行监督。

另一方面，检察权不是行业的或者部门的权力。实际上，检察长任命的程序要较法院院长复杂，[15]这就暗含着检察权在一定情况下是高于审判权的。

进入专题： 检察权配置 检察权定位 司法体制改革 。如1979年6月26日彭真在五届人大二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中，提出这次对检察院组织法作了较大的修改，第一，确定检察院的性质是国家的法律监督机关。

同样，若就法律监督而言，检察权理应高于审判权。[6]笔者以为，定位是法律就检察权是什么而言，性质即检察权究竟是司法权还是行政权，抑或是司法、行政兼而有之权力的问题，它是就检察权区别与其他国家权力的属性而言的。

相反，检察机关单打独斗的积极性越高，检察职权配置的问题和后患也就会越多。因此，不宜保留这个‘一般监督。为此，在法律对法律监督的概念予以规范的同时，还应对检察权作为专门法律监督与一般意义上的法律监督的效力予以明确。[7]徐爽、韩健：《中国检察制度变迁之回顾》，载《法学杂志》2008年第3期，第103页。

虽然1982年的《宪法》将以前检察院对国家机关的决议、命令等合法性的监督权赋予了人大及其常委会，但现行《人民检察院组织法》第5条对各级检察院的职权规定为：（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。摘要: 检察权的定位对检察职权的配置至关重要。

检察权的性质应该与其法律监督的定位相呼应，不能因为检察权的性质而影响法律监督职权在法律上的缺位和运作上的失衡。职权的配置，固然要考虑法律对权力的定位，但也不可忽视权力的性质，性质不同，职权配置就会有差异。

1954年《宪法》第81条进一步明确了检察机关一般监督的定位：中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。后来考虑报批的范围太宽，上级人大常委会审批有困难，故于1983年修改《检察院组织法》时改为只报批检察长。

无疑，在这一对矛盾中，检察职权的配置是当前矛盾的主要方面，但也须注意，这个问题的解决不能简单等同于检察职权配置的扩大强化，更应注意优化检察职权的配置。《宪法》虽然将检察权定位为国家的法律监督机关，但对法律监督的范围、对象等没有像1979年以前那样做出明确界定。在我国的国家权力结构中，检察权作为一项最高国家权力之下的有别于立法权、行政权、审判权的法律监督权，既不隶属于行政权，也不隶属于审判权，其只对权力机关负责，且检察权的行使独立于行政权、审判权、社会团体和个人。人民检察院的组织由法律规定。

二、我国检察权定位与职权配置的回顾与反思（一）我国检察权法律定位与检察职权配置的回顾1949年9月，《中华人民共和国中央人民政府组织法》第28条规定：最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律，负最高的检察责任。（二）对检察权法律定位与职权配置的反思通过上述回顾看出，从建国至1978年，我国检察制度虽几经调整，但检察权一般监督的宪法定位及职权范围一直没有大的变化。

以诉讼法关于再审程序提起的方式规定为例，姑且不论做出案件判决的法院因自判自纠而享有自行再审、提审、指令再审三种提起再审的法定方式是否合理，但作为专门法律监督的检察机关却仅有抗诉一种方式，显难为人们所接受，因为这是有悖逻辑的。检察权是一种专门的法律监督权而不是对国家监督权的统揽。

一味地优先两种权力中的某一种权力，就意味着对另一种权力的歧视。（二）检察职权的配置取决于检察权的定位虽然检察权的定位不同于检察职权的配置，但二者却有着内在的联系，尽管法律监督的任务最终要通过检察职权的配置来实现，但检察权的法律定位对于检察职权的配置具有基础性和决定性的作用。